75号咖啡 大咖来访:罪刑法定、阶层体系与个案

75号咖啡 大咖来访:罪刑法定、阶层体系与个案

时间:2020-02-14 14:49 作者:admin 点击:
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编者按 2019年6月4日,北京大学法学院梁根林教授来到上海市检察院,为全市干警做了题为“罪刑法定、阶层体系与个案正义”的讲座,并于近期在《清华法学》发表《罪刑法定:挑战、重申与重述》,对讲座内容作出理论化阐释。现结合梁教授最新学术成果,将讲座实录整理为“75号咖啡 大咖来访”,分上下两期发布,以飨读者。 目 录 引言 法治中国建设与个案正义困境 一、罪刑法定原则在当代中国面临的挑战 (一)《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定,较之于《决定》的政治决策存在差距 (二)《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定,滞后于罪刑法定原则在世界范围内的发展进程 (三)我国犯罪论体系的转型,对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了内部挑战 (四)盛行于基层刑事司法实践的司法能动主义与司法教条主义思维,对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了双重威胁 二、重申罪刑法定 三、重述罪刑法定 四、转换刑事司法逻辑与突破个案正义困境 梁根林 北京大学法学院教授 引 言 法治中国建设与个案正义困境 十八大以来,我国开启了全面推进法治中国建设的新进程。十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》),对全面推进依法治国进行了总体部署和全面规划,确立了“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设,实现科学立法、严格执法、公正司法、全面守法,促进国家治理体系和治理能力现代化”的总体目标。 《决定》强调“法律是治国之重器,良法是善治之前提”,要求“完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,加强宪法实施”“保证公正司法,提高司法公信力”“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。《决定》对法治中国建设的蓝图设计与愿景规划,是中国共产党作为执政党对国人与世人的庄严承诺,不仅对我国社会主义法治建设具有全局性指导意义,而且是贯彻罪刑法定原则、推进中国刑事法治进程的根本行动指南。 然而,在我们对法治中国建设的宏伟蓝图充满憧憬的同时,一个必须直面的现实却是,过去一段时间以来,我国一些地方的刑事司法不同程度地陷入了个案正义困境之中,关系底层群众命运、背离现代法治的原则与精神、生活经验与社会常识、公众期待与诉求的奇葩司法裁判不断出现,我称之为“八大奇案”。具体是指: 八大奇案 陆勇代购案 (陆勇为白血病友代购印度抗癌药触犯销售假药罪案) 天津气枪案 (赵春华摆气球射击摊触犯非法持有枪支罪案) 深圳鹦鹉案 (王鹏出售两只鹦鹉触犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪案) 三株兰草案 (秦运换采摘兰草触犯非法采伐国家重点保护植物罪案) 非法收购玉米案 (王力军无证收购玉米触犯非法经营罪案) 马戏团跨省 运输老虎案 (马戏团团主李荣庆、李瑞生跨省运输马戏团表演动物触犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪案) 鸿茅药酒案 (谭秦东在网络上发帖“吐槽”鸿茅药酒为“来自天堂的毒药”触犯损害商品声誉罪案) 于欢案 (于欢杀死、伤害多名辱母者触犯故意伤害罪案) (点击了解详情) 直面以这些个案争议为标志而出现的个案正义困境,绝不意味着否定我国刑事司法取得的重大进步。事实上,随着国家法治进程的推进,我国的司法公正水平总体上在不断提高。但是,为什么舆论与公众还是会对这些个案予以如此关注与关切,以至严重质疑司法裁判的公信力?我想,外部原因或许可以归结为以下几个方面: ▶ 首先,如十九大报告指出,新时代我们国家面临的主要矛盾已经转型升级为人民日益增长的美好生活需求和不平衡不充分的发展之间的矛盾;这一主要矛盾在法治领域表现为人民群众日益增长的法治需求和法治相对供给不足之间的矛盾。中央提出的法治承诺和提供给国民的法治期待相较过去越来越高,过去评价司法是否公正,只看是否有法律依据;但现在不能仅仅于法有据,还要法、情、理三个效果统一。中央决策与公众期待对司法公正的要求不断提高,司法人员的司法能力未必相应提升,由此增加司法裁判的社会外部压力。 ▶ 第二,司法积案压力不断增大。在巨大的积案压力面前,要求司法人员做到对每一起案件都精雕细琢,把疑难、复杂、特殊情况都充分考虑到,事实上不太可能。 ▶ 第三,互联网时代与信息社会无障碍的信息流通,特别是新媒体与自媒体的推波助澜,极易使司法裁判的负面效应得以在瞬间扩散并无限放大,很容易酿成汹涌的舆情危机,动摇公众对司法公信力的信心。 面对方方面面的质疑,基层司法工作人员往往觉得很委屈:严格根据法律规定定罪量刑难道错了吗?舆论和民意就能如此干扰、干涉我们依法独立办案?我理解这种委屈,但是,我们可能更要思考基于严格执法、公正司法的初衷做出的裁判处理得不到理解与认同的内部原因。反思在法治中国建设的新语境下,个案正义困境的出现与我们习以为常的法治理念、法律思维与司法逻辑是否存在内在联系。是否需要对这些理念、方法、逻辑进行反思,是否需要根据法治中国建设的新要求重新建构我们的法治理念、法律思维、裁判逻辑,从而实现“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”的个案正义目标。 面对这一问题,我试图基于《决定》对法治中国建设的三重要求,以罪刑法定原则为主轴,以罪刑法定原则面临的挑战为切入点,以重申罪刑法定原则、重述罪刑法定原则为经,以阶层体系思维构建与刑事司法逻辑转换为纬,对我国刑事司法面临的个案正义困境进行机理分析,对如何走出这一困境、推进国家刑事法治进程给出自己的答案。 一、罪刑法定原则在当代中国面临的挑战 罪刑法定是刑事领域的法治原则,是法治国家刑法的帝王条款与根本准则。如果说法治的精义在于用法律规训与约束权力,那么,能否让作为和平时期最具有暴力性和强制性的国家刑罚权受到刑法的严格规训与有效约束,则是检验法治成色与程度的试金石。 我国刑法第3条确认了罪刑法定原则,这是我国刑事法治建设的重大标志性进步。20年来,我国立法者根据《宪法》和《立法法》规定的立法权限与程序,不断修订和完善刑法条文,司法者以犯罪事实为根据,以刑法规定为准绳,依法定罪量刑,总体上贯彻了罪刑法定原则的要求,实现了我国刑事法治进程的逐步推进。 但是,不可否认,《刑法》第3条规定的罪刑法定原则在当代中国亦面临着诸多挑战: 第一重挑战 《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定,较之于《决定》的政治决策存在差距。 刑法第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。” 这一规定要求司法者严格依照法律决定对被告人是否定罪量刑,其字面要义可概括为“法有明文规定即有罪,法无明文规定不为罪”。这样的罪刑法定不仅限制司法者在法外任意入罪,而且也限制司法者在法内出罪。只要行为触犯刑法规定、符合构成要件,均应毫无例外地严格依法予以定罪量刑。这种规则之治与抽象法治意义上的罪刑法定,是1997年全面修订《刑法》当时盛行的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”16字社会主义法制方针的具体体现。 随着我国法治语境转换、法治建设水平提高和法治客观规律认识深化,刑法第3条规定明显滞后于作为法治建设总纲领、总方针的《决定》。《决定》规划建设的中国特色社会主义法治,不仅是规则之治,而且是良法之治;不仅是抽象的良法之治,而且是根据良法进行善治、在个案中具体实现的法治。这个基本要求应当落实到刑法制定、理解和适应当中,成为我们重新理解贯彻刑法第3条的根本准则。在“科学立法、严格执法、公正司法、全面守法”的社会主义法治方针主导下,如果继续拘泥于字面文义理解和适用《刑法》第3条,教条、形式、机械地解释和适用刑法条文,严格司法的初衷,就可能导致妨害具体法治与个案正义的事与愿违的结果。 第二重挑战 《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定,滞后于罪刑法定原则在世界范围内的发展进程。 近两百年来,世界范围内罪刑法定既经历了历时性的发展,也发生了革命性超越。按照我个人简单归纳,罪刑法定原则在世界范围内大体上经历了七个维度的发展和变化: �� 从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定 罪刑法定在产生初期,是把立法者制定的刑法作为定罪量刑唯一、排他的根据。除了制定法,司法者不能援引任何其他定罪量刑的依据。后来发现这个做不到,太理想化了。判例、习惯、风俗、法律意识、法学理论等或多或少都要参与到案件处理和对被告的定罪量刑之中,于是罪刑法定走向相对化,在实定法基础上可以援引判例、风俗、习惯等解释和适用实定法。 �� 从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定 罪刑法定产生初期要求只能根据法律条文通常的字面意思来理解和适用法律,不能超出字面通常文义的理解解释和适用法律,由此导致对法律适用的机械主义、教条主义、形式主义。 现在的罪刑法定强调解释和适用法律处理个案时,虽然还是要在法条文义范围内处理,但这里的“文义”不是法条字面文义、核心文义,而是法律条文可能具有的最大文义。但是,这个“可能意思”最终是不是真的是法律的意思,则要结合立法任务、立法目的、保护法益具体把握、实质性理解。 �� 从司法维度的罪刑法定到立法维度的罪刑法定 罪刑法定一开始用来限制司法权,防止法外定罪、法外用刑,但是现在罪刑法定不仅限制司法权,而且规制立法权;司法者要守法,立法者更要制定良法。 在确立司法审查的国家,如果立法者制定的法律总体上不良善,司法者就可能拒绝适用该法,甚至宣告其无效,这是自然法观念主导下发展出的司法审查机制对立法的制衡。因此,罪刑法定原则就发展出刑法法规在表述上必须明确具体、在内容上必须合理正当的要求。能够限制立法者的罪刑法定,才可能满足法治国家对良法之治的要求。 �� 从禁止法外入罪的罪刑法定到允许法内出罪的罪刑法定 罪刑法定确立之初只是禁止法外定罪、法外用刑。但是当代罪刑法定包含了“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”与“法有明文规定未必有罪,法有明文规定未必处罚”双重逻辑,即允许甚至要求司法者在特定情况下,如果认为某个符合刑法规定、符合构成要件的行为不具有处罚必要性或者不值得用刑法规范,可以不定罪用刑。不能说一个人的行为只要符合构成要件,就必定有罪,而不管定罪结论是否合理正当。 现在的罪刑法定要求,如果出现形式上符合构成要件、实质上不该处罚、不值得处罚的情况,司法上、学理上一定要找出相应的出罪处理机制。这是实现个案正义非常重要的制度保障。 �� 从消极限制罪刑法定到积极促进罪刑法定 罪刑法定的原旨是通过限制国家刑罚权、防止司法专权以保障人权,现在的罪刑法定则是消极限制机能与积极促进机能统一,不再单纯强调限制国家刑罚权,同时亦积极促进国家司法机关依法追究犯罪、保护法益,实现法益保护和人权保障的统一。 �� 从作为刑法基本原则的罪刑法定到作为公民宪法权利的罪刑法定 罪刑法定原则原来是刑法原则,二战后许多国家将其上升为规制国家公权力的基本准则,并确定为公民的基本宪法权利。 �� 从作为国内法基本原则的罪刑法定到作为国际法基本原则的罪刑法定 国际公法的主要法律文件如《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》等,均明文规定了罪刑法定原则。 现行《刑法》第3条未直接提出对立法者制定刑罚法规的明确性和正当性要求,没有将明确性与正当性要求设定为立法者斟酌决定将特定行为犯罪化、设置构成要件、配置法定刑的指导原则;没有对司法者提出结合个案的具体情况适用实定刑法、在个案中实现具体法治的要求;无法有效制约立法者制定含义不明确、内容不合理的刑罚法规。 就此而论,我国《刑法》第3条对罪刑法定原则的规定,滞后于罪刑法定原则在世界范围内的发展。 第三重挑战 我国犯罪论体系的转型,对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了内部挑战。 1997年《刑法》第3条确认罪刑法定原则时,我国犯罪论体系的通说是四要件犯罪构成理论,两者具有内在价值的契合性与思维逻辑的一致性。正是我国刑法学界对四要件犯罪构成理论的坚持,催生了《刑法》第3条规定的罪刑法定,成为四要件犯罪构成理论的法典化表述。 随着刑法理论思维和方法逻辑转型,四要件犯罪构成理论被认为在体系、逻辑与功能上均存在一些问题,没有很好解决出罪渠道、出罪机制的问题,故而刑法理论逐渐转向阶层犯罪理论。 犯罪构成不再被认为是定罪的充要条件,该当构成要件的行为并不能当然地认定为有罪,而是尚须结合个案的具体事实以及行为人的特殊情况,进一步进行违法性和有责性的过滤和审查。若存在阻却违法事由或者阻却责任事由,则不能认定有罪。 阶层体系相对四要件理论的出罪功能更为强大,更加具有可操作性,在逻辑、体系、功能上更加逻辑自洽、功能自主,可以有效解决个案中的一般性和特殊性、法律规则抽象争议和个体处理具体争议之间的矛盾,实现个案正义,对被告人定罪量刑才能让人心服口服。 第四重挑战 盛行于基层刑事司法实践的司法能动主义与司法教条主义思维,对《刑法》第3条规定的罪刑法定原则构成了双重威胁。 司法能动主义过于强调司法能动性,有两种表现形式—— 一种是无视罪刑法定对司法权行使所设定的基本限制,没有构成要件意识,特别表现在办案时构成要件对司法行为无法形成基本约束,司法人员不考虑被告人的行为是否真的符合法定构成要件,只要认为行为有危害,就寻找各种理由和借口定罪。罪刑法定因而异化成“法无明文规定亦为罪”。 另一种是虽然法有明文规定,虽然被告人行为符合法定构成要件,虽然行为具有严重社会危害性,却基于某些功利考虑不予追诉与定罪。罪刑法定因而异化成“法有明文规定亦无罪”。 处于另一极端的司法教条主义则更值得被批判。司法教条主义对法治和规则做形式主义、教条主义理解,把法律条文的字面规定绝对化、神圣化,把复杂的法律思维、司法过程简单化,将法律规定当做大前提,个案事实当做小前提,进行简单的三段论演绎推理。既无视法律条文规定的真正文义与立法目的,也不考虑个案的特殊性,只是在法律条文与个案事实之间根据演绎推理逻辑得出裁判结论。在司法教条主义主导下,罪刑法定因而异化成“法有文明规定必定有罪”,司法者就变成了输入法律条文大前提与个案事实小前提,然后机械地进行演绎推理的法律机器。 刚才讲的“八大奇案”以及个案中暴露的刑事司法逻辑疏失,即为其典型表征。 ◾ “陆勇案” 药品管理法明确规定,进口药品必须经过国家批准许可,否则就按假药论处。行政法上如此规定当然可以,但是刑法上如此判断可能就会带来问题。 ◾ “深圳鹦鹉案” 客观上是被告人卖了两只鹦鹉,至于卖的是什么种类鹦鹉,是人工饲养还是真正野生,司法实践一概不予区分,因为野生动物保护法没有区分人工驯养和真正野生,小太阳鹦鹉在保护名录范围内,不论是否人工驯养,卖了就一律按犯罪论处。 ◾ “河南非法采伐兰草案” 也是认为兰草是国家重点保护植物,采摘了就要查办。到最后发现这三株兰草原来不在国家重点保护植物名录范围内,司法摆了一个大乌龙。 ◾ “非法收购玉米案” 没有粮食收购许可证收购玉米,就是违反国务院行政法规,违法了就要定罪,至于这个行为是否真的达到《刑法》第225条规定的非法经营行为的社会危害程度,完全不管。 ◾ “马戏团运输老虎案” 只要无证运输的是重点保护动物,被告人的行为在文义上与野生动物保护法能够对号入座,就要以犯罪论,而不考虑非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪当中的“运输”是指非法猎捕野生动物后运输到某地卖出,这个过程中的“运输”才是刑法要规制的运输行为。 ◾ “天津气枪案” 公安部在奥运会前后为了加强治安管控,制定了更严格的枪支认定标准,司法将其照单全收,作为刑法意义上的枪支认定标准,只要超过公安部规定的杀伤力标准,就一律认定为枪支,只要非法持有或者买卖就统统是犯罪。既不考虑行政裁量标准和刑法裁判标准是不是需要适当区隔,也不考虑行为人是否存在违法的故意特别是对行为违法性的认识。 这些思维与做法都是典型的机械主义、教条主义的表现,理解与适用法律时既不考虑立法目的,也不考虑个案的特殊性与裁判结果的妥当性。 如果司法实践长期一贯如此理解罪刑法定,按照这种理解严格执法、严格司法,显然与《决定》要求、与法治建设目标特别是个案正义目标背道而驰,自然无法得到人民群众的理解、认同和信赖。 文稿整理:市检察院 祁堃 黄浦区检察院 尹舒逸 精彩内容,未完待续 大咖来访:罪刑法定、阶层体系与个案正义(下) 标题:《75号咖啡|大咖来访:罪刑法定、阶层体系与个案正义(上)》 发送邮件至zhengwu@thepaper.cn申请加入澎湃政务号或媒体团 特别声明 本文为政务等机构在澎湃新闻上传并发布,仅代表该机构观点,不代表澎湃新闻的观点或立场,澎湃新闻仅提供信息发布平台。